El tercer criterio del EB-2 NIW compara los beneficios de eximir la oferta de empleo y la certificación laboral con las protecciones del proceso ordinario. El análisis considera la actividad propuesta, la posición de la persona para impulsarla y los factores pertinentes al caso, sin una fórmula rígida.
En el tercer criterio del EB-2 NIW, USCIS pregunta si, al ponderar el caso, es beneficioso para Estados Unidos eximir la oferta de empleo y, en consecuencia, la certificación laboral permanente. No se trata de probar un factor aislado ni de cumplir una fórmula. El análisis compara los beneficios de la exención con los beneficios que normalmente resultan del proceso de oferta y certificación.
Esta etapa llega solo después de dos verificaciones anteriores. Primero, la persona debe encuadrar en EB-2 como profesional con título avanzado o persona de habilidad excepcional conforme a los términos aplicables. Después, debe demostrar los tres criterios de Matter of Dhanasar: mérito sustancial e importancia nacional de la actividad propuesta; buena posición para impulsarla; y el balance favorable a la exención.
En la vía ordinaria de EB-2 basada en empleo, los servicios de la persona son solicitados por un empleador en Estados Unidos y, en general, existe una certificación laboral permanente. Este proceso busca verificar si existen trabajadores estadounidenses capaces, dispuestos, calificados y disponibles para la oportunidad, y si la contratación no afectará negativamente los salarios y las condiciones de trabajadores en situación similar.
El 8 U.S.C. §1153(b)(2)(B)(i) permite eximir este requisito de oferta cuando la autoridad considere que la exención es de interés nacional. En el NIW, la exención de la oferta también abarca la certificación laboral relacionada.
Esto ayuda a entender por qué existe un tercer criterio. La protección del mercado laboral es un interés público legítimo. La posibilidad de una exención reconoce que, en ciertos casos, otros beneficios nacionales pueden tener mayor peso. La decisión debe explicar ese balance, y no solo repetir que el NIW exime el PERM.
El precedente *Matter of Dhanasar*, decidido por la Administrative Appeals Office en 2016, reformuló la prueba del NIW. La pregunta pasó a ser si, en conjunto, eximir la oferta y la certificación beneficia a Estados Unidos.
La orientación vigente de USCIS aclara que el funcionario considera la actividad o proyecto profesional que la persona pretende desarrollar en Estados Unidos y cuán bien posicionada está para impulsarlo. Estos elementos, considerados en conjunto, deben indicar beneficios nacionales que superen los beneficios normalmente producidos por la certificación laboral.
Los criterios siguen siendo distintos. Demostrar importancia nacional y buen posicionamiento no vuelve automático el tercer criterio. Al mismo tiempo, el balance no ocurre en el vacío: la naturaleza de la actividad, la capacidad de ejecución y las contribuciones esperadas ayudan a explicar por qué la exención sería ventajosa en ese caso.
Dhanasar y el Policy Manual presentan factores que pueden ser pertinentes. Entre ellos se encuentran:
la imposibilidad práctica de obtener oferta o certificación debido a la naturaleza de las calificaciones de la persona o de la actividad propuesta;
el beneficio que las contribuciones aportarían a Estados Unidos incluso suponiendo que haya otros trabajadores calificados disponibles;
la urgencia del interés nacional en las contribuciones, cuando realmente exista;
conocimientos o habilidades que no puedan quedar adecuadamente recogidos en los requisitos mínimos de una certificación laboral;
potencial de impacto económico considerable; y
potencial de creación de empleos.
Esta relación no funciona como checklist. Una petición puede respaldar el tercer criterio con uno o más factores pertinentes, siempre que el conjunto sostenga el balance. La urgencia, la creación de empleos y la imposibilidad práctica, por ejemplo, no son requisitos universales. Tampoco hay una cantidad de factores que garantice el resultado.
El precedente menciona situaciones en las que la propia naturaleza de la actividad hace que obtener una oferta sea impráctico. Un emprendedor o inventor que desarrolla el proyecto por cuenta propia es un ejemplo posible. Otro involucra conocimientos o habilidades difíciles de expresar en los requisitos mínimos de una oportunidad certificada.
Esto no crea una regla según la cual toda persona autónoma satisface el tercer criterio. Tampoco basta decir que un empleador prefiere no asumir tiempo, costo o procedimiento. La explicación debe vincular la dificultad con la actividad propuesta, las calificaciones pertinentes y el beneficio nacional de la exención.
El tercer criterio puede demostrarse sin afirmar que no existe nadie en Estados Unidos capaz de trabajar en la misma área. La pregunta puede ser otra: aun admitiendo la disponibilidad de trabajadores calificados, ¿las contribuciones específicas de esa persona tienen valor suficiente para que la exención beneficie al país?
Esta formulación evita convertir el NIW en una comparación abstracta entre la persona y trabajadores estadounidenses no identificados. También evita el atajo de tratar la escasez ocupacional, por sí sola, como prueba del criterio. Una falta nacional de profesionales puede aportar contexto, pero no explica automáticamente el valor de la actividad individual ni el balance de la exención.
En ciertos casos, el interés nacional puede ser sensible al tiempo, como una contribución relacionada con la salud o la seguridad pública. Cuando se invoca la urgencia, las pruebas deben mostrar por qué el beneficio no solo es importante en general, sino que exige una respuesta temporalmente pertinente.
No toda actividad de importancia nacional es urgente. Crear urgencia artificial o confundir la prioridad del empleador con urgencia nacional debilita la lógica del criterio.
Al sustituir la prueba anterior, Dhanasar eliminó dos requisitos que generaban confusión. La petición no necesita:
demostrar que el interés nacional sufriría daño si se exigiera la certificación; ni
probar que la persona serviría al interés nacional más que trabajadores estadounidenses con las mismas calificaciones mínimas.
Esto no elimina la protección del mercado laboral del análisis. Significa que el balance no depende de una comparación hipotética con personas no identificadas ni de probar un daño que el propio estatuto no exige.
Una oferta de empleo tampoco impide automáticamente el NIW. El Policy Manual afirma que una persona no queda excluida de la exención porque un empleador haya solicitado o pudiera solicitar una certificación laboral. La posibilidad de seguir la vía ordinaria es parte del contexto, pero el resultado depende de la justificación y de las pruebas del balance.
En el caso que dio origen a la prueba, la persona pretendía continuar investigaciones en sistemas de propulsión aeroespacial. La AAO consideró en conjunto la formación avanzada, experiencia en un área altamente especializada, papel relevante en proyectos, implicaciones para la seguridad nacional y la competitividad, además de interés y financiamiento continuados de agencias gubernamentales.
La conclusión fue que esas contribuciones beneficiarían a Estados Unidos incluso suponiendo la disponibilidad de otros trabajadores calificados. El ejemplo muestra cómo la actividad, el posicionamiento y el valor de las contribuciones se conectan en el tercer criterio.
No crea una guía universal. Un profesional de la salud, un investigador, un ejecutivo o un emprendedor tendrá actividad, pruebas y razones de exención diferentes. Copiar documentos o el lenguaje del caso aeroespacial no sustituye una demostración propia.
Un análisis coherente suele responder cuatro preguntas:
¿Cuál es la actividad específica que se desarrollará en Estados Unidos?
¿Qué hechos muestran que la persona está bien posicionada para impulsarla?
¿Qué beneficios nacionales se derivan de las contribuciones esperadas?
¿Por qué, ante estos hechos, la exención ofrece más beneficio que el requisito ordinario de oferta y certificación?
Las respuestas deben relacionarse entre sí. Un currículum sólido sin conexión con la actividad no resuelve el balance. La importancia general de un área tampoco explica por qué eximir la certificación para esa persona. Y la dificultad para obtener patrocinio, sin relación con el interés nacional, no convierte la conveniencia en una exención.
El estándar probatorio utilizado en estas peticiones es la preponderancia de la evidencia: el conjunto debe hacer que la afirmación sea más probable que no. USCIS evalúa la pertinencia, el valor probatorio, la credibilidad y la coherencia de las pruebas. Incluso cuando se demuestran la clasificación EB-2 y los tres criterios, la concesión del NIW sigue siendo discrecional.
Por ello, la utilidad del tercer criterio está en organizar una justificación concreta, no en encontrar una palabra clave. Un análisis individual debe verificar si los hechos sostienen los criterios, si las pruebas se confirman entre sí y si la conclusión no va más allá de lo que permite el expediente.
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Abogado de inmigración con más de 15 años representando profesionales, ejecutivos e inversionistas internacionales.
Estar bien posicionado para impulsar la actividad propuesta no significa garantizar éxito futuro ni solo reunir un currículum extenso. El segundo criterio del EB-2 NIW examina la relación entre la persona, su trayectoria, el plan, el progreso y el apoyo o interés de terceros, con base en el conjunto de evidencias.
El primer criterio del EB-2 NIW reúne dos preguntas diferentes. El mérito sustancial trata del valor de la actividad propuesta. La importancia nacional examina su impacto prospectivo y sus implicaciones más amplias. Entienda por qué la relevancia de una profesión, el alcance del empleador o la escasez de trabajadores no resuelven este análisis por sí solos.
En el EB-2 NIW, la actividad o el proyecto profesional propuesto describe lo que la persona pretende realizar en Estados Unidos, cómo pretende impulsar ese trabajo y qué impacto proyecta. El currículum puede ayudar a demostrar capacidad, pero no sustituye esa definición, y el concepto no exige abrir una empresa.
