O terceiro critério do EB-2 NIW compara os benefícios de dispensar a oferta de emprego e a certificação laboral com as proteções do processo ordinário. A análise considera a atuação proposta, o posicionamento da pessoa e os fatores pertinentes ao caso, sem fórmula rígida.
No terceiro critério do EB-2 NIW, a USCIS pergunta se, no balanço do caso, é benéfico aos Estados Unidos dispensar a oferta de emprego e, por consequência, a certificação laboral permanente. Não se trata de provar um fator isolado nem de cumprir uma fórmula. A análise compara os benefícios da dispensa com os benefícios que normalmente decorrem do processo de oferta e certificação.
Essa etapa só vem depois de duas verificações anteriores. Primeiro, a pessoa precisa se enquadrar no EB-2, como profissional com grau avançado ou pessoa de habilidade excepcional nos termos aplicáveis. Depois, precisa demonstrar os três critérios de Matter of Dhanasar: mérito substancial e importância nacional da atuação proposta; bom posicionamento para avançá-la; e o balanço favorável à dispensa.
No caminho ordinário do EB-2 baseado em emprego, os serviços da pessoa são procurados por um empregador nos Estados Unidos e, em geral, há uma certificação laboral permanente. Esse processo procura verificar se existem trabalhadores americanos capazes, dispostos, qualificados e disponíveis para a oportunidade e se a contratação não afetará negativamente salários e condições de trabalhadores em situação semelhante.
O 8 U.S.C. §1153(b)(2)(B)(i) permite que essa exigência de oferta seja dispensada quando a autoridade considerar a dispensa de interesse nacional. No NIW, a dispensa da oferta também alcança a certificação laboral relacionada.
Isso ajuda a entender por que existe um terceiro critério. A proteção do mercado de trabalho é um interesse público legítimo. A possibilidade de waiver reconhece que, em certos casos, outros benefícios nacionais podem ter peso maior. A decisão precisa explicar esse balanço, e não apenas repetir que o NIW dispensa o PERM.
O precedente *Matter of Dhanasar*, decidido pela Administrative Appeals Office em 2016, reformulou o teste do NIW. A pergunta passou a ser se, no conjunto, dispensar a oferta e a certificação beneficia os Estados Unidos.
A orientação corrente da USCIS esclarece que o oficial considera a atuação ou projeto profissional que a pessoa pretende desenvolver nos Estados Unidos e o quanto ela está bem posicionada para avançá-lo. Esses elementos, tomados em conjunto, precisam indicar benefícios nacionais que superem os benefícios normalmente produzidos pela certificação laboral.
Os critérios continuam distintos. Demonstrar importância nacional e bom posicionamento não torna o terceiro critério automático. Ao mesmo tempo, o balanço não ocorre no vazio: a natureza da atuação, a capacidade de execução e as contribuições esperadas ajudam a explicar por que a dispensa seria vantajosa naquele caso.
Dhanasar e o Policy Manual apresentam fatores que podem ser relevantes. Entre eles estão:
a impraticabilidade de obter oferta ou certificação diante da natureza das qualificações da pessoa ou da atuação proposta;
o benefício que as contribuições trariam aos Estados Unidos mesmo supondo que outros trabalhadores qualificados estejam disponíveis;
a urgência do interesse nacional nas contribuições, quando ela realmente existir;
conhecimento ou habilidades que não sejam adequadamente capturados pelos requisitos mínimos de uma certificação laboral;
potencial de impacto econômico considerável; e
potencial de criação de empregos.
Essa relação não funciona como checklist. Um pedido pode apoiar o terceiro critério em um ou mais fatores pertinentes, desde que o conjunto sustente o balanço. Urgência, criação de empregos e impraticabilidade, por exemplo, não são exigências universais. Também não há um número de fatores que garanta o resultado.
O precedente menciona situações em que a própria natureza da atuação torna impraticável obter uma oferta. Um empreendedor ou inventor que desenvolve o projeto por conta própria é um exemplo possível. Outro envolve conhecimento ou habilidades difíceis de expressar nos requisitos mínimos de uma oportunidade certificada.
Isso não cria uma regra segundo a qual toda pessoa autônoma satisfaz o terceiro critério. Também não basta dizer que um empregador prefere não assumir tempo, custo ou procedimento. A explicação precisa ligar a dificuldade à atuação proposta, às qualificações relevantes e ao benefício nacional da dispensa.
O terceiro critério pode ser demonstrado sem afirmar que não existe ninguém nos Estados Unidos capaz de trabalhar na mesma área. A questão pode ser outra: mesmo admitindo a disponibilidade de trabalhadores qualificados, as contribuições específicas daquela pessoa têm valor suficiente para que a dispensa beneficie o país?
Essa formulação evita transformar o NIW numa comparação abstrata entre a pessoa e trabalhadores americanos não identificados. Ela também impede o atalho de tratar escassez ocupacional, sozinha, como prova do critério. Uma falta nacional de profissionais pode fornecer contexto, mas não explica automaticamente o valor da atuação individual nem o balanço da dispensa.
Em certos casos, o interesse nacional pode ser sensível ao tempo, como uma contribuição ligada a saúde ou segurança pública. Quando a urgência é invocada, as evidências precisam mostrar por que o benefício não é apenas importante de forma geral, mas demanda uma resposta temporalmente relevante.
Nem toda atuação de importância nacional é urgente. Criar urgência artificial ou confundir prioridade do empregador com urgência nacional enfraquece a lógica do critério.
Ao substituir o teste anterior, Dhanasar afastou duas exigências que geravam confusão. O pedido não precisa:
demonstrar que o interesse nacional sofreria dano caso a certificação fosse exigida; nem
provar que a pessoa servirá ao interesse nacional mais do que trabalhadores americanos com as mesmas qualificações mínimas.
Isso não elimina a proteção do mercado de trabalho da análise. Significa que o balanço não depende de uma comparação hipotética com pessoas não identificadas nem de provar um dano que o próprio estatuto não exige.
Uma oferta de emprego também não impede automaticamente o NIW. O Policy Manual afirma que a pessoa não fica excluída do waiver porque um empregador solicitou ou poderia solicitar uma certificação laboral. A possibilidade de seguir o caminho ordinário é parte do contexto, mas o resultado depende da justificativa e das provas do balanço.
No caso que deu origem ao teste, a pessoa pretendia continuar pesquisa em sistemas de propulsão aeroespacial. A AAO considerou, em conjunto, formação avançada, experiência em uma área altamente especializada, papel relevante em projetos, implicações para segurança nacional e competitividade, além de interesse e financiamento continuados de órgãos governamentais.
A conclusão foi que aquelas contribuições beneficiariam os Estados Unidos mesmo supondo a disponibilidade de outros trabalhadores qualificados. O exemplo mostra como atuação, posicionamento e valor das contribuições se conectam no terceiro critério.
Ele não cria um roteiro universal. Um profissional de saúde, um pesquisador, um executivo ou um empreendedor terá atuação, evidências e razões de dispensa diferentes. Copiar os documentos ou a linguagem do caso aeroespacial não substitui a demonstração própria.
Uma análise coerente costuma responder a quatro perguntas:
Qual é a atuação específica que será desenvolvida nos Estados Unidos?
Quais fatos mostram que a pessoa está bem posicionada para avançá-la?
Quais benefícios nacionais decorrem das contribuições esperadas?
Por que, diante desses fatos, a dispensa oferece mais benefício que a exigência ordinária de oferta e certificação?
As respostas precisam conversar entre si. Um currículo forte sem conexão com a atuação não resolve o balanço. A importância geral de uma área também não explica por que dispensar a certificação para aquela pessoa. E a dificuldade de obter patrocínio, sem relação com o interesse nacional, não transforma conveniência em waiver.
O padrão probatório usado nessas petições é a preponderância da evidência: o conjunto precisa tornar a afirmação mais provável que não. A USCIS avalia relevância, valor probatório, credibilidade e coerência das provas. Mesmo quando a classificação EB-2 e os três critérios são demonstrados, a concessão do NIW permanece discricionária.
Por isso, a utilidade do terceiro critério está em organizar uma justificativa concreta, não em encontrar uma palavra-chave. Uma análise individual precisa verificar se os fatos sustentam os critérios, se as evidências se confirmam entre si e se a conclusão não vai além do que o registro permite.
Para compreender o EB-2 NIW e avaliar como a atuação proposta, o posicionamento e a dispensa se relacionam em uma situação concreta, conheça a área de EB-2 NIW da Linhares Law.
Advogado imigratório com mais de 15 anos representando profissionais, executivos e investidores internacionais.
Estar bem posicionado para avançar a atuação proposta não significa garantir sucesso futuro nem apenas reunir um currículo extenso. O segundo critério do EB-2 NIW examina a relação entre a pessoa, seu histórico, o plano, o progresso e o apoio ou interesse de terceiros, com base no conjunto das evidências.
O primeiro critério do EB-2 NIW reúne duas perguntas diferentes. Mérito substancial trata do valor da atuação proposta. Importância nacional examina seu impacto prospectivo e suas implicações mais amplas. Entenda por que a relevância da profissão, o alcance do empregador ou a escassez de trabalhadores não resolvem essa análise sozinhos.
No EB-2 NIW, a atuação ou o projeto profissional proposto descreve o que a pessoa pretende realizar nos Estados Unidos, como pretende avançar esse trabalho e qual impacto projeta. O currículo pode ajudar a demonstrar capacidade, mas não substitui essa definição — é o conceito que não exige abrir uma empresa.
